案情简介

董某，男，43岁，扬州市人。公诉书指控， 2012年5月9日，董某与陈某某等人在扬州市广陵区某某路吃烧烤，期间，被告人董某提出玩游戏机赌博输了钱，准备去游戏机室找老板谈判要钱，当时在场的陈某某朋友栾某及王某某遂电话邀约叶某某等四人携带刀具等工具从安徽某地赶至扬州市，后栾某要求王某某、叶某某等人随被告人董某及陈某某去游戏机办事，其因酒多未随同。次日凌晨1时左右，被告人董某带领陈某某、王某某、叶某某等共计七人至扬州市广陵区某某路某某游戏机室，关闭游戏机室监控，以在该游戏机室玩游戏输钱为由，要求被害人退款，被告人董某对被害人进行言语威胁，同案人陈某某对被害人进行殴打、言语威胁并使用刀具威胁，同案人王某某等人手持刀具等工具控制游戏机室的其他人，不允许离开在此过程中，被害人由于害怕答应给付董某人民币30000元并让游戏机室员工至他人处借10000元交给被告人董某，剩余20000元答应当日在给付，被告人董某等人离开游戏机室后，随即将10000元进行分赃。后被告人董某于当日下午去该游戏机室取钱时被公安人员抓获。2012年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。同年9月29日检察院以抢劫罪提起公诉，一审认定被告人董某以非法占有为目的，伙同他人以暴力手段当场劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中起主要作用，是主犯，因其在故意犯罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。判处董某1、有期徒刑11年，并处罚金一万五千元，剥夺政治权利二年；2、责令被告人董某继续退出赃款，发还受害人。

董某的家属找到我所，要求上诉。律师接受委托后，在极短的时间内，通过全面分析案情，补充证据，使二审法院将罪名变更为寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；涉案赌资人民币一万元依法予以没收。

辩护词

审判长、审判员：

本案被告人董某的家属委托我们担任本案被告人董某的二审辩护人。在详细阅读卷宗，通过今天庭审了解本案事实后，发表辩护意见如下：

被告人董某通过谈判方式要回自己输掉的部分赌资的行为，不应以抢劫罪定罪处罚。

基本事实分析：

本案起因系由被告人董某多次在某某游戏机室利用赌博机参与赌博，输掉巨款，为此找游戏机室老板衡某，想要通过谈判方式，要回部分输掉的赌资而发生。通过被告人的询问笔录和证人证言等相关证据，结合庭审调查可知，某某游戏机室存在大量赌博机，2011年4月28日被广陵分局治安大队处罚过一次，没收了八台赌博机并罚款了两万元。现今，游戏机室老板于今年5月15日被扬州市治安支队以开设赌场罪立案侦查，缴纳三十多万元后现取保候审。被告人董某多次到该游戏机室参与赌博达半年之久（梁某5月16日第一次询问笔录第2页，被害人自己也确认此事实），前后输了近几万元（被告人第一次询问笔录第3页倒数第三、四、五行），仅2012年大年三十一个晚上就输了八千多元，而且店老板当时按玩赌博机这行的潜规则返了被告人二千多元(证人证言)。根据证人证言可知，赌博机这行确实存在潜规则，就是当天输了一千元以上当天就可返20%，如果在一个游戏机室输得多了，不想再玩了，还可通过一次性终结谈判的方式拿回自己输掉赌资总额的一部分，能拿回多少通过双方谈判情况，但是拿过这个钱之后就不得再在这个游戏机室玩了。事实上也有人通过终结谈判的方式拿回了一部分自己的赌资。因为这个潜规则的存在，输的太多的被告人也想通过谈判这种方式拿回一部分自己输掉的赌资。为了能有人帮自己撑撑场子（说白了，希望通过人多吓住对方，能多拿回一点，见被告人第一次询问笔录第5页第四行），被告人于5月9日晚上10点多钟同陈某某吃烧烤时把想法向陈某某说了，陈某某立即自告奋勇地说愿意陪同前去，而且还喊了其他人（被告人第一次询问笔录第2页最后一行，第5页最后一行，第6页第一行）。到了游戏机室别人带不带刀，被告人事先也不知情（被告人5月11日第二次询问笔录第6页，6月15日第三次询问笔录第5页），被告也没有参与打架。被告在游戏机室打电话给被害人时也是称要回自己输掉的赌资（被害人5月10日第一次询问笔录四2页第7行），被害人未报警立即就过来了，如果真知道有人抢劫，任何人第一反应应当是报警。结合证人证言等可以证明通过谈判拿回输掉的部分赌资这个潜规则是真实存在的，被害人也是知道的。最后双方通过谈判被害人答应给三万元，欠的两万让被告人第二天拿，被告人让打条子，被害人说两人什么关系，游戏机室又不会搬走，第二天来拿就是了（被告人5月11日第二次询问笔录第3页倒数第7行至第4行）。通过以上事实分析，可以确认的事实有某某游戏机室存在赌博机，董某多次在此赌博输了大量金钱，潜规则的存在，董某想通过潜规则谈判方式拿回输掉的部分赌资，谈判过程中董某没有使用暴力，也没有带刀。

结合以上法律事实进行法律分析

从抢劫罪的基本要件来看，被告人主观方面必须有占有他人财物的故意，客体则应当是他人的财产，客观方面还得有暴力行为，而且还得是当场。本案不可否认被告人主观故意是想以谈判方式要回自己输掉的部分赌资，虽然行为方式不合法，但毕竟主观上没有占有他人财物的故意，不符合构成抢劫罪的主观要件。一般情况下，参与赌博的人，愿赌服输，输了就输了，不应当再要回输掉的赌资。但是由于被告人在这个非法游戏机室高额利润的诱骗下非理智地输得太多，不仅把自己的家底输光，还把母亲多年的积蓄和生活费输光，加上谈判返点这个潜规则的存在，迫使被告人不顾颜面地走上通过谈判拿回输掉赌资这条不光彩之路。2005年6月8日最高人民法院颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“行为人为索取债务、使用暴力、暴力威胁等手段”明确定性“不以抢劫罪定罪处罚”。同时第七条规定“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌资为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处。”暴力是我国刑法规定的抢劫罪的又一必备要件，必须是“足以为机器身体健康或者生命安全，致使被害人不能抗拒，任其当即抢走财物，或者被迫立即交出财物”。而本案中被告人找到游戏机室老板的目的是要回赌资，其本人并没有使用暴力或暴力威胁，虽然带了几个人，但其本意是撑撑场子，因为除了陈某某之外他一个都不认识，那几个小孩事先带没带刀他也不知道，别人带刀和当场使用暴力不是被告人所能控制的，超出了被告人所能控制的，超出了被告人的犯罪故意，不能算在被告人头上。

综上所述，被告人根据潜规则要回属于自己赌资的行为不符合抢劫罪的犯罪构成要件，因此并不构成刑法第二百六十三条规定的抢劫罪。

我国刑罚的适用是以预防犯罪为目的，而预防犯罪的主要手段是教育，因此，在定罪量刑时应该充分考虑到对犯罪人的教育和改造问题。如果对于那些社会危害性较轻的行为人认定为犯罪或者处以较重的刑罚，不仅不利于他们的改造，而且容易导致他们对社会的仇视，引起更严重的社会危害行为。所以，在具体案件的处理中，克服重型主义，尽量从教育目的出发，对于一些必须以刑罚处罚的，可以处以较轻的刑罚，以利于被告人的改造和将来的发展，避免由于重刑而带来的隐性危害。总之，定罪量刑是一个很严肃而慎重的问题，我们必须慎之又慎，以维护社会的安定和和谐发展，同时维护刑法使用的严肃性。

以上辩护意见谨供合议庭参考。

办案心得

承办律师为一级高级律师，具有将近30年的执业经验。接受委托后，在时间短的情况下，认真的阅卷，耐心的阅读大量诉讼材料，详细分析其中的逻辑，找出有利于被告人的地方。一审法院基于董某与受害人之间是否存在赌资纠纷尚未有证据证明的情况下，认定董某的行为构成抢劫罪。承办律师果断的抓住这一点，多次会见董某，仔细与其沟通案发细节，让其回忆谁知道其事件，根据其提供的人员名单，承办律师不厌其烦，多次登门去找知情人，晓之以情，动之以理，动员这几位知情人出庭作证；同时也与受害人沟通，请其尊重事实，客观的向法庭陈述案发实情。受害人在被律师敬业精神感动的情况下，也作出了陈述、谅解书证明。通过以上证据来形成完整的证据链，锁定董某在受害人开设的游戏机室内进行赌博活动，数月间输掉赌资数万元这一事实抓住这一细节，夯实了董某与受害人之间存在真实的赌资。在拿到这一重要证据后，承办律师第一时间就开始与二审法官开始，把自己对案件的认识传递给法官，把新发现的证据提前通知法官，把自己对本案的基本观点表达出来，在一定程度上影响他们的思维方式。

正是承办律师通过仔细阅卷，敏锐的发现了被告人与受害人之间存在赌资这一细节，顺藤摸瓜形成证据链，同时与主办法官沟通案情，将自己的观点第一时间陈述出来，与法官形成一个良性互动。本案尽管公诉人依然坚持要求维持原判，但在承办律师提交给法庭足够对被告人有利的证据，又与法官事前沟通过，在法官的内心已经形成心证，二审法院最终做出了从一审的抢劫罪更改为寻衅滋事罪的判决。从一审判处董某有期徒刑11年，并处罚金一万五千元，剥夺政治权利二年；继续退出赃款，发还受害人改判为有期徒刑四年六个月；涉案赌资人民币一万元依法予以没收。使得当事人的合法权益得到最大化的保护。

世界上没有什么比自由和生命更宝贵的，当公权力预加限定个人自由的权利的时候，这个时候也只有刑辩律师能在个人权力这面加块砝码，捍卫自由和民主，促进民主法制建设。基于此，承办律师一直默默的在坚守与执着。